L’art. 2 comma 1 lett.b D. Lgs 81/2008 definisce il Datore di lavoro come: “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa.”

Due sono gli aspetti da evidenziare, ovvero l'assunzione della responsabilità dell’organizzazione dell’impresa e l’esercizio dei poteri decisionali e di spesa, piuttosto che la titolarità del rapporto di lavoro che nella società è comunque in capo all’ente collettivo e non alla persona fisica.

In sostanza il datore di lavoro è il soggetto che ha la responsabilità dell’organizzazione dell’azienda in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa; pertanto, si deve considerare non tanto la qualifica rivestita (formale e apparente) bensì le funzioni in concreto esercitate (principio di effettività).

In base al D. Lgs 81/2008 si tratta di una delega di gestione (non di funzioni) che viene formalizzata attraverso un atto di nomina da parte del Consiglio di amministrazione.

Si tratta ora di capire con la delega rimangono delle responsabilità in capo agli altri soggetti del Consiglio di amministrazione.

La giurisprudenza in diverse occasioni ha evidenziato che la delega di gestione se specifica e comprensiva di poteri di deliberazione e spesa, può solo ridurre la portata della posizione di garanzia attribuita agli altri componenti del Consiglio, ma non escluderla interamente, poiché non possono comunque essere trasferiti i doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento sostitutivo soprattutto in caso di mancato esercizio della delega.

Nel caso in cui la figura datoriale, invece, non sia oggetto di specifica delega gli obblighi imposti al datore di lavoro dalla normativa antinfortunistica devono ritenersi gravanti indistintamente su tutti i componenti del Consiglio di amministrazione.

Anche in osservanza al disposto di cui all’art. 2392 c.c. “Responsabilità verso la società”, nonostante il rilascio di una delega, permane la responsabilità dei vertici aziendali e, quindi, di tutti i componenti del Consiglio di amministrazione, quanto agli eventi lesivi determinati da difetti strutturali aziendali e del processo produttivo.